Skatteverkets remissvar m.m.

Ju2022/03740

1 Sammanfattning

Skatteverket ser i huvudsak positivt på försöken att minska skillnaderna i medlemsstaternas materiella regelverk vad gäller icke-finansiella företag och vissa centrala frågor som rör den insolvensrättsliga lagstiftningen inom EU.

Skatteverket anser dock att direktivförslaget i avgörande delar påverkar redan existerande och väl fungerande regelverk i Sverige på ett negativt sätt. Detta gäller särskilt förslagen om ett för­enklat konkursförfarande för mikroföretag och regler om borgenärskommittéer där några gemensamma tvingande regler inte bör införas.

Skatteverket anser vidare att andra minimiregler behöver justeras för att ge ökad flexibilitet vid anpassningen till de svenska systemen för konkurs, företagsrekonstruktion och skuld­sanering för företagare.

Skatteverkets samtliga synpunkter utvecklas nedan.

2 Skatteverkets synpunkter

2.1 Allmänna synpunkter – insolvens och insolvensförfarande

Det görs i direktivet inte något försök att definiera det helt centrala begreppet ”insolvens” och innebörden av att vara ”insolvent”. Detta är en grundläggande brist som innebär att den lovvärda ambitionen att harmonisera vissa bestämmelser inte kommer att innebära enhetliga tillämpningar inom EU. En genomgång av medlems­staternas redogörelser på den europeiska e-juridikportalen visar att det råder stora variationer vad gäller under vilka förutsättningar man kan inleda ett insolvensförfarande i respektive medlemsstat. Även om det skulle innebära ett mödosamt arbete att enas kring detta så kommer man inte ifrån farhågan att om medlemsstaterna inte har en gemensam syn kring denna grundläggande fråga så blir harmoniseringen ändå inte tillräckligt långtgående. Skatte­verket anser att som ett första steg bör man inte motsätta sig en harmonisering av vissa delar som möjligen anses enklare att finna kompromisser kring. Arbetet måste dock i framtiden inriktas på fortsatt harmonisering av vad som menas med ”insolvens”.

Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 om insolvensförfaranden (insolvensförordningen) gäller för alla insolvensförfaranden som staterna anmält och som finns upptagna i bilaga A till förordningen. De insolvensförfaranden som omfattas för Sveriges del är konkurs, företagsrekonstruktion och skuldsanering. I många andra rättsordningar skiljer man mellan dessa på så sätt att ett rekonstruktionsförfarande inte anses vara ett insolvensförfarande. När förslaget till direktiv talar om ”insolvensförfaranden” så har det alltså som utgångspunkt inte alltid samma innebörd i de olika medlemsstaterna i EU. I förslaget till direktiv ges inte någon legaldefinition. Detta är en brist eftersom den praktiska tillämpningen i domstolarna riskerar att variera trots att likalydande bestämmelser så små­ning­­om kommer att ha implementerats i nationell rätt. När det t.ex. sägs att avvecklings­fasen vid ett prepack-förfarande ska betraktas som ett insolvensförfarande enligt insolvens­förordningen så kan det alltså för svenska förhållanden avse något av förfarandena konkurs, företagsrekonstruktion och skuldsanering. Nu torde sammanhanget göra att i vart fall inte företagsrekonstruktion avses då bestämmelsen talar om en ”avvecklingsfas” (avdelning IV). En svensk företagsrekonstruktion syftar inte till att avveckla utan att en livskraftig verksam­het ska kunna fortsätta. Men det är inte helt tydligt hur direktivets bestämmelse ska tolkas. I andra fall är det ännu svårare att ta ställning till vad som avses med ett ”insolvensförfar­ande”. När direktivet t.ex. talar om skyldigheten att i visst fall begära att ett insolvensförfar­ande inleds för att undgå civilrättsligt ansvar är det inte säkert att endast en konkursansökan avses. Ovanstående visar behov av att klargöra vad som i de olika avdelningarna i direktivet menas med ”insolvensförfarande” i direktivet när eller om avsikten är att det ska ha en speciell avgränsning.

2.2 Allmänna synpunkter – brottsutredningar i samband med konkurs

Det övergripande syftet med det nya direktivet är att underlätta för gränsöverskridande investeringar inom EU och utveckla kapitalmarknadsunionen. Enligt kommissionen lägger borgenärer och investerare stor vikt vid effektiviteten i en medlemsstats insolvensförfarande när en potentiell investering bedöms. Om förfarandet är ineffektivt vad gäller tid och genom­­snittlig utdelning till borgenärerna så bedöms investeringen typiskt sett som mer risk­fylld. Detta leder till att det blir dyrare och svårare för företag att få finansiering. Förslaget till direktiv berör inte det välkända faktum att företag kan användas som ett led i och verktyg för brottslig verksamhet. Även om konkursförfarandet är till för att skydda borgenärerna så kan skyddet vara svagt då det finns personer som kontrollerar företag som planerar för att dessa företag ska försättas i konkurs vid ett lämpligt tillfälle. Företaget bygger upp skulder och ”töms” på pengar. När det inte finns några tillgångar kvar sätts företaget i konkurs och borgenärerna förlorar mer eller mindre allt de har att fordra från företaget.

En av den svenske konkursförvaltarens viktigare uppgifter är att efterforska brott i konkurs och överväga om det kan finnas skäl att föra talan om näringsförbud. Förvaltaren ska omedel­bart underrätta allmän åklagare om gäldenären kan misstänkas för något brott som avses i 11 kap. brottsbalken[1] eller om det kommer fram att gäldenären kan misstänkas för något annat brott av inte ringa beskaffenhet som har samband med verksamheten. Hen ska redogöra för de brotts­efter­forskande åtgärder som har gjorts i konkursen[2]. Konkurs­förvalt­arna är många gånger de första att upptäcka ekonomisk brottslighet och står därför för de flesta brottsanmälningarna till Ekobrottsmyndigheten. År 2020 stod konkurs­förvalt­arna för ca 43 % av de totala brottsanmälningarna till myndigheten[3]. Förvalt­aren kan hålla förhör med gäldenären och andra personer och göra efterforskningar i räken­skaps­informa­tion och andra handlingar som kan visa vilka dispositioner som gäldenär­en har gjort. I normala fall är den givna utgångspunkten gäldenärens bokföring och den vanligaste anmälda brottsmisstanken är bokföringsbrott.

Skatteverket anser att man även bör beakta risken för att misstänkta brott i samband med konkurser förblir oupptäckta och att investerare m.fl. vid en helhetsbedömning även av sådana anledningar tvekar att investera i ett medlemsland. Direktivets förslag om att införa bestämmelser om förberedda försäljningar (s.k. prepack-förfaranden) och ett förenklat insolvensförfarande för mikroföretag motiveras av att företag ska kunna avvecklas i en mer kostnadseffektiv och snabb process än vad som är fallet idag. I synnerhet vad gäller det förenklade förfarandet så anser Skatteverket att det saknas tillräckliga skyddsmekanismer för att motverka och upptäcka ekonomisk brottslighet. Penningtvättsbrott, borgenärsbrott, skattebrott och annan ekonomisk brottslighet riskerar att förbli oupptäckta om gäldenären behåller rådigheten över tillgångarna och själv sköter avvecklingen av boet istället för en konkursförvaltare.

2.3 Återvinningstalan (art. 4 - 12)

Direktivets bestämmelser har likheter med den svenska regleringen om återvinning i konkurs i 4 kap. konkurslagen men det finns även en del skillnader. Eftersom det är tillåtet att behålla de svenska reglerna om dessa ger ett starkare borgenärsskydd än vad som följer av direktivet så utgår Skatteverket från att Sverige kommer att utnyttja denna möjlighet. I konkurslagen finns ett återvinningsförbud för betalning av skatt m.m.[4] Det behöver utredas vilka konsekvenser direktivets förslag kan få för det svenska återvinningsförbudet.

2.4 Spårning av tillgångar som tillhör insolvensboet (art. 13 - 18)

Den svenska lagstiftningen avseende de centraliserade bankkonto­registren är implementerad utifrån artikel 32a i direktiv (EU) 2015/849. Vissa myndigheter i Sverige har redan idag möjlighet att ansluta sig till systemet med en centraliserad och automatisk sökmekanism.[5] Detta innebär att myndigheterna har behörighet att söka i mekanismen för att identifiera innehavare av betal- och bankkonton samt bankfack (kontomekanismen). Direktivet kräver inte att registren ska innehålla uppgift om vilka tillgångar eller belopp som finns på ett konto. Den svenska lagstiftningen kräver inte heller detta även om det enligt direktivet är möjligt att lägga till ytterligare uppgifter i de olika medlemsstaternas register. Det framgår av förslaget att konkursförvaltarna endast ska få uppgift om eventuella institut och konto­nummer. För att identifiera och spåra tillgångarna kommer det alltså att kräva ytterligare hantering och frågor från konkursförvaltaren direkt mot instituten.

I förslaget sägs att förvaltare nationellt ska kunna be en utsedd domstol att göra en sökning dels i det egna landets kontomekanism, dels i andra medlemsländers kontomekanismer genom den s.k. gemensamma åtkomstpunkten. Det som avviker från de regleringar som finns för närvarande[6] är att det i detta förslag är en utomstående som hos en myndighet efterfrågar uppgifter i aktuella kontomekanismer. I förslaget anges att sökningar endast ska få utföras ”från fall till fall”[7]. Detta är något som inte återfinns i de nuvarande rättsakterna där myndigheterna gör sina sökningar i ”eget intresse” när så är motiverat. Frågan som då uppkommer är förstås vad detta rekvisit har för innebörd. Ska en domstol i varje enskilt fall pröva om en förvaltares begäran ska beviljas, vilket innebär att domstolen om den finner det motiverat kan avslå en förvaltares begäran? Detta behöver klargöras i förslaget till direktiv.

Vid genomförande av ett annat direktiv[8] som rör tillgång till uppgifter i kontomekanismen har det funnits frågor som rör regleringen om övervakning av de behöriga myndigheternas åtkomst och sökningar[9]. I motsats till vad som framgår av artikel 6 i direktivet om finansiell information har det bedömts lämpligare att respektive myndighet som använder kontomekanismen själv för den logg som krävs enligt direktivet. Detta tillvägagångssätt ligger i linje med berörda myndigheters personuppgiftsansvar enligt nationella bestämmelser och även dataskyddsombudens kompetens att följa upp sin egen myndighets behandling av personuppgifter. Lagstiftaren framförde i detta sammanhang bl.a. "I likhet med promemorian anser regeringen att merparten av kraven som uppställs i artikel 6 får anses tillgodosedda genom befintlig reglering. De eventuella ytterligare föreskrifter om loggning som kan behövas för att genomföra direktivet bör enligt regeringen, till skillnad från vad som föreslås i promemorian, lämpligen meddelas på lägre författningsnivå. I den delen behövs inget särskilt bemyndigande”.[10] Kravet på logg rör bara brottsbekämpande verksamhet.[11] Det finns även myndighetsföreskrifter som rör vissa ytterligare krav på logg från säkerhetssynpunkt som gäller för alla myndigheter[12]. Det bör särskilt beaktas att den svenska modellen medför att uppgifter om andra myndigheters anställda inte sprids utanför respektive myndighet. Utöver de loggar som de behöriga myndigheterna ska föra för även Skatteverket kompletterande loggar över de slagningar som görs för att kunna följa upp säkerheten i kontomekanismen. Detta decentraliserade tillvägagångssätt möjliggör adekvat övervakning, men medför inget behov av att uppgifter behöver lämnas ut om myndigheters anställda och annan känslig nyttoinformation.

Artikel 16 i förslaget medför att samma frågeställningar aktualiseras på nytt. För att säker­ställa att den svenska modellen inte kan komma att stå i konflikt med direktivet bör bestämmelsen om övervakning justeras. Det väsentliga är att loggar förs och att de regel­bundet kontrolleras för att motverka felaktig användning. Den detaljreglering som anger att en särskild myndighet ska göra det bedöms inte ändamålsenlig och lämnar inget utrymme för medlemsstaterna att hantera kontroll och tillsyn utifrån nationella ansvars­förhållanden och kompetens. Mot denna bakgrund lämnas förslag på justering av artikel 16:

Artikel 16

Övervakning av utsedda domstolars tillgång och sökningar

1. Medlemsstaterna ska föreskriva att de myndigheter som handhar de centraliserade bankkontoregistren säkerställer att det förs loggar för varje gång utsedda domstolar får tillgång till och söker i uppgifter om bankkonton. Loggarna ska särskilt omfatta följande:
2. a) Ärendets referensnummer.
3. b) Datum och tidpunkt för frågan eller sökningen.
4. c) Den typ av data som används för att ställa frågan eller göra sökningen.
5. d) Resultatens unika identifierare.
6. e) Namnet på den utsedda domstol som söker i registret.
7. f) Den unika användaridentiteten för den utsedda domstolens personal som gjorde förfrågan eller sökningen och, i tillämpliga fall, för den domare som beställde förfrågan eller sökningen samt, i möjligaste mån, den unika användaridentiteten för mottagaren av förfrågans eller sökningens resultat.
8. Medlemsstaterna ska säkerställa att domstolars tillgång och sökningar De myndigheter som handhar de centraliserade bankkontoregistren ska regelbundet kontrolleras genom de loggar som avses i punkt 1.
9. De loggar som avses i punkt 1 ska endast användas för att övervaka efterlevnaden av detta direktiv och de skyldigheter som följer av unionens tillämpliga rättsliga instrument om data­skydd. Övervakningen ska innefatta kontroll av att en ansökan är godtagbar och att behand­lingen av personuppgifter är lagenlig samt att personuppgifternas integritet och konfidentia­litet säkerställs. Loggarna ska på lämpligt sätt skyddas mot obehörig tillgång och raderas fem år efter det att de skapades, såvida de inte behövs för pågående övervaknings­förfaranden.

I övrigt bör det noteras att reglerna om loggar i 4 § förordningen (2020:521) om konto- och värdefackssystem alltså endast avser brottsbekämpande verksamhet. Om det föreslagna direktivet genomförs så kommer kravet på loggar även att omfatta annan verksamhet, vilket medför ett behov av justering av förordningen. Skatteverket har tidigare lämnat synpunkter på att alla myndigheter som är anslutna till systemet bör ha samma krav på loggar.[13]

Av förslaget framgår att det ska vara möjligt att söka direkt och omedelbart få tillgång till och söka i uppgifter om bankkonton i andra medlemsstater som är tillgängliga genom den gemensamma åtkomstpunkten för bankkontoregister[14]. Den gemensamma åtkomstpunkten är något som kommer regleras av det nya penningtvättsdirektivet. Med denna utgångspunkt finns frågan hur övervakning av behöriga myndigheters åtkomst och sökning mellan medlems­stater ska ske. Det framstår inte som sannolikt att avsikten är att direktivets artikel 16 ska reglera sådan övervakning. Vidare har det inte identifierats något underlag som beskriver hur detta ska ske. Det finns därför ett behov av att det tydliggörs hur övervakning för åtkomst och sökning mellan medlemsstaterna ska ske.

Sverige har under lång tid renodlat domstolarnas dömande verksamhet och lagstiftaren har därför ansett att ärenden rörande bl.a. registrering av bouppteckningar, lagfart m.m. samt ärenden om summarisk process lämpligen kan handläggas av andra myndigheter. Det vore därför mindre lämpligt att nu behöva inrätta nya och rent administrativa uppgifter för domstolshandläggare att söka fram bankkontoinformation i den mån det är nödvändigt för att identifiera och spåra tillgångar som tillhör ett konkursbo.

Skatteverket anser därför att direktivet bör ge en möjlighet för medlemsländerna att hitta den bästa lösningen utifrån olika nationella förutsättningar. Med tanke på att det idag inte krävs någon domstols medverkan för vissa myndigheters tillgång till de centraliserade bank­kontoregistren i Sverige så bör direktivet tillåta medlemsstaten att utse domstolar eller annan lämplig kvalificerad myndighet befogenhet att få tillgång till och söka i det nationella centra­li­serade bankkontoregistret.

2.5 Prepack-förfaranden (art. 19 – 35)

Direktivet anger att i ett prepack-förfarande förbereds och förhandlas försäljningen av gälde­närens verksamhet (eller en del av den) innan insolvensförfarandet formellt inleds. Detta gör det möjligt att genomföra försäljningen och erhålla intäkterna kort efter det att det formella insolvensförfarande som syftar till att avveckla ett företag har inletts. Syftet är att säkerställa att dessa förfaranden, som generellt anses vara effektiva för återvinning av värde för borgenärer, finns tillgängliga på ett strukturerat sätt i alla medlemsstaters insolvensordningar.

Det förekommer redan idag att ett färdigt överlåtelseavtal presenteras för konkursförvaltaren direkt i anslutning till ett konkursutbrott i Sverige. För att avtalet ska vara giltigt krävs det att förvaltaren ger sitt godkännande till avtalet. Förvaltaren ska se till att köpeskillingen betalas in till boet och delas ut enligt bestämmelserna i förmånsrättslagen. Det anses att ett offentlig­görande av uppgifter kring ett pågående anbudsförfarande innan konkursen avsevärt kan för­sämra möjligheterna att erhålla största möjliga köpeskilling och konkursutdelning till borg­e­närerna. Det händer att andra intressenter hävdar att de skulle ha lämnat ett bättre bud på verksamheten om de hade fått delta i detta informella försäljningsförfarande. Några sär­skilda regler finns inte kring detta i svensk rätt och vägledande praxis torde även saknas i viktiga frågor. En sådan viktig fråga är om jäv föreligger för en konkursförvaltare som tidig­are varit inblandad i försäljningsprocessen. Av denna anledning är ambitionen att göra förfarandena mer transparenta och kontrollerbara lovvärd.

Inledningsvis behöver det i direktivet klargöras om ett prepack-förfarande är ett separat och fristående insolvensförfarande vid sidan av det vanliga konkursförfarandet eller företags­rekonstruktion, d v s ytterligare ett slags insolvensförfarande. Eller är det helt enkelt fråga om en vanlig konkurs med vissa speciella inslag där vanliga bestämmelser i konkurslagen ska gälla förutom vad gäller försäljning av hela eller delar av gäldenärens verksamhet? Det senare tycks möjligen vara direktivets avsikt[15].

I direktivet sägs att en gäldenär som befinner sig i ”ekonomiskt trångmål” bör kunna använda sig av ett prepack-förfarande för att försöka hitta intresserade köpare av verksam­heten[16]. Men några kriterier för att få öppna ett prepack-förfarande ges inte. Ett förfarande tycks därför vara möjligt att öppna av vilken anledning som helst utan att domstolen ska göra någon prövning. Detta är stor skillnad mot den prövning som alltid ska göras innan en företagsrekonstruktion eller konkurs beslutas. Det bör därför klargöras om domstolen förväntas göra någon prövning av om gäldenären ska få inleda ett prepack-förfarande.

Man brukar lyfta fram att en av fördelarna med ett prepack-förfarande är att detta inte är offentligt med den stigmatisering som ett beslut att t.ex. inleda en företags­rekonstruktion eller konkurs innebär. Men tingsrättens beslut att utnämna en administratör för att hantera förberedelsefasen måste enligt Skatteverket vara ett offentligt beslut eftersom samme person alltid med nödvändighet ska utses till konkursförvaltare för avvecklingsfasen. Tingsrättens beslut att utse en konkursförvaltare kan överklagas av gäldenären, borgenärerna och tillsynsmyndigheten. På motsvarande sätt bör redan beslutet att utnämna en administratör vara överklagbart. Ovan­stående måste uttryckligen framgå av förslaget till direktiv.

I och med domstolens utnämning av en administratör kommer alltså konkurrenter, invester­are och borgenärer att kunna dra slutsatsen om att gäldenären har djup­gående ekonomiska bekymmer. Av denna anledning kommer gäldenären förmodligen alltid att behöva skydd i form av hinder mot verkställighet under den förberedande fasen. Detta skydd kräver dock, enligt direktivet, att gäldenären sannolikt är insolvent. Skatteverket anser även att ett sådant domstolsbeslut måste kunna överklagas eftersom det innebär en risk att borgenär­ernas intressen åsidosätts.. Det behöver klargöras att nya skulder som uppkommer efter det att en administratör har utnämnts aldrig kan omfattas av några verkställighetshinder utan ska betalas i den takt de förfaller till betalning. Detta överensstämmer med förfarandet vid företags­rekonstruktion och konkurs (massaskulder).

Direktivet ställer inte upp några tidsfrister för när avvecklingsfasen måste inledas av gälde­nären. Ett av syftena med förfarandet är att det ska gå snabbt men det kan självklart även finnas risk att förfarandet någon gång kommer användas för att förhindra att borgenärer vidtar verkställighetsåtgärder. Det kommer vara en grannlaga uppgift för administratören att hantera försäljnings­processen så att den uppfyller kraven att den är konkurrensutsatt, transparent, rättvis och uppfyller marknadsnormerna. I många fall torde det kräva lång tid av intensivt arbete och teoretiskt kan alltså förberedelsefasen pågå i det oändliga samtidigt som gälde­nären ska vara skyddad mot att borgenärerna ansöker om verkställighet hos Krono­fogde­myndigheten eller inger en konkursansökan. När det gäller företagsrekonstruk­tion och konkurs finns tydliga tidsfrister när information ska ges och sammanträden hållas så att borgenärerna kan ha ett visst inflytande och förtroende för förfarandet[17]. Skatteverket anser därför att direktivet bör innehålla en lämplig tidsgräns för själva förberedelsefasen som måste iakttas av gäldenären och administratören..

Med tanke på den offentlighet som alltså kommer att råda om gäldenären får ett domstols­beslut om att inleda ett prepack-förfarande så blir det en central fråga om det nuvarande informella förfarandet även i fortsättningen ska vara ett alternativ att använda sig av. Det framgår inte av direktivet om tanken är att det lagreglerade förfarandet ska ersätta de nuvarande förfarandena som i många medlemsstater har vuxit fram genom domstolars praxis. Skatteverket anser att det inte ska vara möjligt att på sådant sätt kringgå direktivets bestämmelse om prepack-förfaranden. Detta behöver därför klargöras i direktivet.

Endast parter som deltar i förberedelsefasen kommer att få information t.ex. om att administratören anser att det bästa budet inte utgör ett uppenbart åsidosättande av testet om borgenärers bästa intresse[18]. Däremot kommer borgenärerna hållas ovetande under den förberedande fasen eftersom dessa ska höras av domstol först under avvecklingsfasen innan domstolen ger tillstånd till försäljningen av gäldenärens verk­samhet.[19] Det är fullt möjligt idag att sälja hela eller delar av verksamheten under ett vanligt konkursförfarande. Förvaltaren är då i regel skyldig att höra särskilt berörda borge­när­er eftersom försäljning av värdefull egendom anses vara en viktigare fråga.[20] Syftet med regeln om hörande är att borgenär ska ges möjlighet att påverka vilka åtgärder som ska göras eller underlåtas i den utsträckning borgenärens utdelning kan påverkas i någon omfattning. Det behöver därför klargöras i direktivet vilka parter det är som ska delta i förberedelsefasen och som ska kunna ha möjlighet att bedöma om borgenärers bästa intresse har tillgodosetts.

Den domstol som är internationellt behörig med avseende på gäldenär­ens huvudinsolvens­förfarande ska också vara behörig för ett prepack-förfarande[21]. Detta har dock inte kommit till uttryck i artikel 21 vars ordalydelse förslagsvis bör ändras till:

Artikel 21

Behörighet i prepack-förfaranden

Den domstol som har behörighet i prepack-förfaranden gäldenärens huvudinsolvens­förfaranden ska ha exklusiv behörighet i frågor om omfattningen och effekterna av försäljningen av gäldenärens verksamhet.

Medlemsstaterna ska säkerställa att verksamheten säljs till bästa marknads­­värde under prepack-förfarandet[22] samtidigt som administratören endast ska ange att det bästa budet inte utgör ett ”uppenbart åsidosättande” av testet om borgenärers bästa intresse[23]. Endast i situationen att en närstående till gäldenären har lagt det enda budet ska administratören inte godta detta om det inte klarar testet om borgenärers bästa intresse. Enligt Skatteverket ska borgenärsskyddet aldrig kunna åsidosättas och administra­tören måste därför alltid se till att ingen borgenär får sämre villkor än vid ett konkursförfarande där tillgångarna säljs var för sig. Eftersom det anses fullt möjligt att göra en ordentlig prövning när en närstående lägger bud så borde det inte möta några svårigheter att pröva andra budgivares bud.

Administratörens arvode ska betalas av insolvensboet som en prioriterad administrativ kostnad om det följs av en avvecklingsfas[24]. Direktivet gör inte någon skillnad på om försäljningsprocessen är lyckosam eller inte. Men för att arvodet ska kunna ses som en prioriterad administrativ kostnad så anger direktivet att det följer en ”avvecklingsfas” enligt den särskilda regleringen i artiklarna 25-29. Om det däremot följer ett ”vanligt” konkurs­förfarande där någon snabb försäljning inte kommit till stånd bör, enligt Skatteverkets uppfattning, inte sådana kostnader som visat sig vara onödiga medföra en prioriterad fordran som tränger undan andra konkursborgenärer.

Om domstolen underkänner försäljningen av verksamheten till den förvärvare som föreslås så ska konkursförfarandet fortsätta som vanligt utan någon prepack-försäljning. Det måste då vara mindre lämpligt att konkurs­förvaltaren kvarstår eftersom det i en sådan situation torde finnas anledning för någon som inte tidigare har varit inblandad att noga granska vad som förevarit. Det kan t.ex. bli fråga om att pröva administratörens arvode och återvinnings­frågor. Det torde inte bli fråga om några merkostnader i konkursen om man entledigar konkursförvaltaren eftersom detta kommer ske i inledningsskedet av konkursen utan att några särskilda åtgärder har hunnit vidtas av denne.

Domstolens beslut att godkänna prepack-försäljningen ska gälla omedelbart även om det har överklagats till en högre instans[25]. För klaganden kan det vara av stor betyd­else att det över­klagade beslutet inte blir gällande förrän det har prövats av den högre instans­en. De argument som kan anföras mot att säkerhet skall behöva ställas vid inhibi­tions­yrkande är att inhibitionsmöjligheten är en mycket betydelsefull del av borgenärs­skyddet. Kravet på säkerhet innebär en väsentlig uttunning av skyddet eftersom de summor som kan bli aktuella ofta är omfattande och svåra för en borgenär att prestera. Istället för att alltid kräva säkerhet av klaganden som inte är en fysisk person för att täcka eventuella skador så bör man ge den överinstans som ska pröva ett överklagande möjlighet att bestämma om inhibition utan säkerhet om det föreligger ”synnerliga skäl”. I annat fall torde borgenärernas klagorätt bli i det närmaste illusorisk.

Den svenska översättningen är inkonsekvent i valet av titel på den person som i den engelska versionen benämns ”monitor”. I artikel 22 kallas personen ”administratör” och i artikel 20 ”övervakare”. Detta bör naturligtvis ensas.

2.6 Företagsledares skyldighet att begära att ett insolvensförfarande ska inledas och skadeståndsansvar (art. 36 – 37)

Det finns i svensk rätt inte någon lagstadgad skyldighet för företagsledningen att ansöka om att ett insolvensförfarande ska inledas när företaget hamnat på obestånd eller när det finns en påtaglig risk för obestånd. Ett företag som är insolvent drivs emellertid i princip på borgenärernas risk eftersom det i praktiken då är borgenärernas medel som bolagsledningen förvaltar. Det är därför också rimligt att styrelsen har ett ansvar för att minimera den skada som borgenärs­kollektivet kan drabbas av till följd av att företaget drivs vidare trots att det är eller riskerar att bli insolvent. I flera andra rättsord­ningar finns regler som ålägger bolagsföreträdare en skyldighet att ansöka om ett insolvens­förfarande när vissa kriterier baserade på företagets ekonomiska situation är uppfyllda och där en försummelse av denna skyldighet kan leda till personligt betalningsansvar för bolagsledningen.

Skatteverket anser att det är positivt med en handlingsdirigerande regel avseende företag som riskerar att bli eller redan har blivit insolventa. Som inledningsvis konstaterats så saknas dock en gemensam syn på insolvensbegreppet inom EU vilket såklart kommer försvåra en enhetlig tillämpning. Men en genomgående tanke i detta direktiv och det tidigare rekonstruk­tionsdirektivet som genomförts i svensk rätt[26] är att företags­ledare måste agera på ett tidigt stadium i syfte att motverka att ett företag hamnar i en ekonomisk kris. I svensk rätt räknas förutom konkurs även företagsrekonstruk­tion och skuldsanering som insolvens­förfaranden. Skatteverket anser att även en ansökan om företagsrekonstruktion är ett sådant insolvens­förfarande som under vissa förutsättningar kan göra att företagsledaren undgår civilrättsligt ansvar. Ett rådrum på tre månader för en företagsledare att bestämma sig för om man ska inleda en företagsrekonstruktion om man tror på en fortsatt verksamhet eller om en kon­kurs­ansökan bör inges är dock en väl tilltagen tid. Enligt direktivet kan man dock ha regler som är striktare gentemot företagsledare.[27]

När det gäller det personliga ansvaret för skador som åsamkats borgenärerna så innebär förslaget att en företagsledare som insett att bolaget är insolvent ändå kan hålla sig helt passiv under nästan tre månader för att till sist ansöka om konkurs för att slippa ersättnings­skyldigheten. Det finns uppfattningar att det redan idag finns en skyldighet enligt svensk rätt för styrelsen i ett aktiebolag att försätta bolaget i konkurs och att en styrelseledamot endast undviker att bli ansvarig mot konkursboet om bolaget försätts i konkurs när det blivit insolvent.[28] Med detta synsätt så råder det inte någon rådrumsfrist alls efter det att insolvens inträtt för bolaget. Skatte­verket delar denna uppfattning men anser att det ändå bör ges två månaders rådrum till undvikande av oproportionerliga konsekvenser för företagsledare som aktivt försöker vidta åtgärder. Man kan här jämföra med utredningen om det skatterättsliga företrädar­ansvaret där ett sådant rådrum föreslagits från skattens förfallodag. Avsikten är att företrädaren på så sätt ska få tid att undersöka olika handlingsalternativ för att ordna upp företagets betalningsproblem. Först om detta misslyckas ska verksamma avvecklingsåtgärder av skuldförhållandena behöva vidtas.[29] Syftet är alltså inte att avskräcka företagsledare från att göra rimliga affärsmässiga bedömningar om det skulle öka chanserna för att rekonstruera potentiellt livskraftiga företag. Däremot måste borgenärernas berättigade intressen skyddas. För en seriös företagsledare borde det sällan komma som en överraskning att bolaget blivit insolvent eftersom det i normalfallet funnits ett antal signaler att verksamheten har haft ekonomiska problem.

2.7 Förenklat insolvensförfarande för mikroföretag (art. 38 – 55)

När någon har försatts i konkurs så uppkommer det alltid vissa kostnader för det fortsatta förfarandet. Konkurslagen ger en uttömmande uppräkning av dessa kostnader som alltid ska betalas så långt tillgångarna i konkursboet räcker.[30] Om det saknas pengar så betalas konkurskostnaderna till sist av staten[31] Om det är fråga om en avskrivningskonkurs ska även den borgenär som ansökt om konkurs stå för en viss del av kostnaderna.[32] Den största posten är arvode och kostnadsersättning till förvaltaren. Dessa kostnader har självfallet betydelse för konkursutdelningen till borgenärerna. Arvodesbeslut och utdelningsförslag föregås alltid av att tingsrätten begär in ett yttrande från tillsynsmyndigheten i konkurser. Vid prövningen av förvaltarens arvode kan tillsynsmyndigheten även självständigt överklaga arvodesbeslutet. Från tid till annan riktas det kritik mot svårigheten för domstolarna att bedöma skäligheten av konkursförvaltarnas arvode. Men enligt Skatteverket saknas det anledning att ändra den rådande ordningen då den får antas fungera väl mot bakgrund av att tillsynsmyndigheten ytterst sällan har några invändningar mot konkursförvaltarens arvode.

Den vanligaste grunden för avskrivning av en konkurs är otillräckliga tillgångar som inte ens räcker till betalning av konkurskostnaderna och eventuella massafordringar. En konkurs ska även skrivas av om tillgångarna är så begränsade att de inte räcker till kostnaderna för ett utdelningsförfarande. Avslutas konkursen genom avskrivning är huvudregeln att arvodet ska bestämmas till den så kallade taxenivån som ska täcka ersättning för arbete som motsvarar ersättning för ungefär åtta timmars arbete. Om förvaltaren anser att arvodet bör vara högre måste denne visa varför taxan inte är användbar för arvodering i konkursen. År 2022 avslut­ades 7597 konkurser. Av dessa utgjorde avskrivningskonkurserna 5 871 st (d.v.s. 77 %) och 43 % av avskrivningskonkurserna var taxekonkurser med ett arvode till konkursförvaltaren på 11 640 kr.[33]

Enligt direktivet måste en ny hantering införas i Sverige för avveckling av insolventa mikro­företag. Med mikroföretag avses företag med färre än tio anställda och en årsomsättning eller balansomslutning som understiger två miljoner euro[34]. Med svenska mått mätt är det inte några små verksamheter och merparten av de årliga konkurserna avser företag av denna storlek. År 2022 försattes 7 299 företag i konkurs och av dessa utgjorde 6 904 st företag med 0-9 anställda (d.v.s. hela 94 %)[35].

Enligt direktivet ska gäldenären som huvudregel behålla rådigheten över sina tillgångar under hela förfarandet och en behörig myndighet[36] ska realisera tillgångarna genom ett elektroniskt auktionssystem som varje medlemsstat ska inrätta. En konkursförvaltare får utses endast om någon begär det och denne är beredd att stå för kost­nad­erna förvaltarens arbete om boet saknar tillräckliga medel.[37] Detta är alltså en mycket stor försämring för borgenärerna jämfört med nuvarande konkursförfarande som kan minska incitamenten för en borgenär att agera mot insolventa företag.

Enligt Skatteverket existerar inte i Sverige de problem med dyr avveckling av insolventa mikroföretag som direktivet avser att lösa. Gäldenärens egen konkursansökan är gratis och när direktivet kategoriskt slår fast att mikroföretag sällan ansöker om inledande av ett ordinarie insolvensförfarande så är det inte representativt för svenska förhållanden. Enligt statistik från tillsynsmyndigheten så är det tvärtom så att gäldenärens egen konkursansökan har legat till grund för konkursbeslutet i mer än 70 % av konkurserna de senaste två åren.[38] Utöver konkurs­ansökningsavgiften om 2 800 kr kan borgenären aldrig bli betalningsskyldig med mera än en tiondel av prisbasbeloppet (d.v.s. 5 250 kr år 2023). Vidare så ersätts förvalt­aren i avskrivnings­konkurser av staten för arvode enligt en fastställd taxa[39] i knappt hälften av dessa konkurser. Taxan får överskridas om ett konkursärende krävt avsevärt mer arbete än normalt och typfallen är att förvaltaren då gjort fördjupade brottsefterforskande insatser eller att det funnits skäl att göra en fördjupad utredning rörande tidpunkten för kontroll­balans­räkning.[40]

Det är något inkonsekvent att enbart när det gäller just det förenklade förfarandet så ska en viss harmonisering göras vad gäller insolvensbegreppet[41]. Medlemsstaterna ska fastställa villkor för att företaget ska anses vara insolvent och enligt förslaget är det fallet endast när ”det är allmänt oförmöget att betala sina skulder när de förfaller”. Men istället för att ange en legaldefinition i artikel 2 så överlåter man till medlemsstaterna att bestämma villkoren på ett sätt som ska vara tydligt, enkelt och lätt att utröna för dessa mikroföretag. Man kan fråga sig om det svenska insolvensbegreppet som innefattar en prognosbedömning kan uppfylla villkoren att vara enkelt att begripa för en företrädare för ett mikroföretag. Som tidigare påpekats har harmonisering i övrigt inte skett av begreppet ”insolvens” i detta direktiv varför t.ex. överskuldsättning i många medlemsstater även i fortsättningen kommer anses vara en grund för att inleda ett insolvensförfarande. Detta gäller alltså i alla andra fall än vid dessa förenklade förfaranden. Det behöver klargöras om detta har varit ett syfte med bestämmelsen.

Förslaget förefaller inte utesluta att vanliga insolvensförfaranden även fortsättningsvis kan används för mikroföretag för det fall gäldenären eller en borgenär ansöker om något sådant. Direktivet anger att medlemsstaterna ska säkerställa att mikroföretag har tillgång till ett förenklat avvecklingsförfarande.[42] Något som kan tolkas som att detta förfarande inte nödvändigtvis ska vara det enda tillgängliga förfarandet. Samtidigt verkar däremot ett förenklat förfarande som har inletts hindra en borgenärs ansökan om ordinärt insolvens­förfarande.[43] Bestämmelserna är dock öppna för tolkningar då det endast sägs att en gäldenär kan omfattas av ett avbrytande av enskilda verkställighetsåtgärder och inte alltid ska omfattas. Någon annan möjlighet att omvandla förfarandet till ett ordinarie insolvens­förfarande än då det uppdagas att det kommer bli komplicerade återvinnings­förfaranden finns inte angivet i direktivet. Dessa oklarheter bör undanröjas i direktivet.

Skatteverket ser stora risker med den föreslagna ordningen om det är så att de svenska reglerna om bl.a. avskrivningskonkurser inte kan anses förenliga med bestämmelserna i direktivet. Det anges dock ingenstans att medlemsstaterna som alternativ kan ha kvar eller inrätta billiga förvaltarledda insolvensförfaranden enligt svensk modell varför Skatteverket anser att förslaget måste avstyrkas. I annat fall kan man förvänta ett betydligt sämre skydd för borgenärerna än i ett förvaltarlett konkursförfarande. Återvinningsfrågor ska helt överlåtas till borgenärernas möjligheter och intresse att väcka talan. Det kan ifråga­sättas hur borgenärerna ens ska få kännedom om eventuellt återvinningsbara transak­tioner när det inte finns någon konkursförvaltare som omhändertar och kontrollerar bokföring och kontoutdrag mm. Än mindre kommer någon borgenär kunna säkra nödvändig bevisning utan tillgång till relevanta ekonomiska underlag. Någon förvaltar­berättelse, en viktig källa för information till borgenärerna, tycks inte heller komma att upprättas. Men framför allt risk­erar penningtvättsbrott, borgenärsbrott, skattebrott och annan ekonomisk brottslighet att förbli oupptäckt när gäldenären behåller rådigheten över tillgångarna och själv sköter avveck­lingen av boet. Konkursförvaltarna är många gånger de första att upptäcka ekono­misk brottslighet och står därför för de flesta brottsanmälningarna som kommer in till Eko­brotts­myndigheten. År 2020 stod konkursförvaltarna för ca 43 % av de totala brotts­anmäl­ningarna till myndigheten.[44] Det finns därför en mycket stor risk att det förenklade förfarandet kommer att bli populärt bland oseriösa aktörer.

Förslaget till direktiv bör redogöra för hur ett förenklat förfarande ska avslutas i de fall när tillgångarna överstiger skulderna, d.v.s. när det enligt svensk rätt skulle avslutas med en likvidation.

Lönegaranti­frågor hanteras mycket olika i de olika medlemsstaterna. De svenska reglerna finns i lönegarantilagen och det är konkursförvaltaren som utreder och beslutar om ersättningen. Om direktivet blir verklighet måste alltså beslutsbefogenheten överföras till någon annan.

2.8 Skuldavskrivning för entreprenörer i ett förenklat avvecklingsförfarande (art.56 – 57)

Enligt direktivet ska vissa fysiska personer garanteras att få sina skulder helt avskrivna om de har genomgått ett förenklat avvecklingsförfarande. Sverige har sedan tidigare implementerat direktivet (EU) 2019/1023. De svenska reglerna om skuldsanering och F-skuldsanering uppställer kraven att en skuldavskrivning måste vara skälig med hänsyn till gäldenärens personliga och ekonomiska förhållanden. I svensk rätt ska kronofogdemyndigheten särskilt beakta omständigheterna vid skuldernas tillkomst, de ansträngningar gäldenären har gjort för att fullgöra sina förpliktelser och hur gäldenären har medverkat under handläggningen av ärendet om skuldsanering.[45] Detta måste innebära att någon skuldavskrivning för de skador som en försumlig företrädare ådragit borgenärerna genom att inte ansöka om ett insolvensförfarande i rätt tid inte bör komma ifråga. Detta bör klargöras i direktivet.

2.9 Borgenärskommittéer (art. 58 – 67)

I svensk rätt har vi borgenärskommittéer endast i det insolvensförfarande som företagsrekonstruktion utgör.[46] Med all sannolikhet behöver den svenska bestämmelsen justeras med de mycket mer detaljerade bestämmelserna som föreslås i direktivet. Den svenska bestämmelsen är synnerligen enkel men enligt Skatteverket finns det inte något behov av att ändra på denna. Om någon borgenär vid borgenärssammanträdet begär det så ska en borgenärskommitté alltid utses. Direktivet innehåller alltför detaljerade regler som enligt Skatteverkets uppfattning borde kunna hanteras av respektive medlemsstat[47].

Fram till den 1 jan 1980 hade borgenärerna samfällt rätt att besluta eller yttra sig i vissa frågor under det svenska konkursförfarandet och deras rättigheter utövades vid borgenärs­sammanträden. Det ansågs att kraven på samtycke eller beslut av borgenärs­kollektivet gjorde förfarandet tungrott och många gånger motverkade en ändamålsenlig avveckling av konkurs­boet. Inte sällan visade borgenärerna ringa intresse för förvaltningens närmare bedrivande. Detta kunde delvis förklaras av de otympliga former under vilka borgenärerna kopplades in.[48] Förfarandet ändrades på så sätt att konkursförvaltaren istället skulle samråda i viktigare frågor med borgenärer som särskilt berördes. I det nya konkursförfarandet behövdes därmed inga borgenärs­sammanträden för behandling av förvaltningsfrågor.[49]

Idag gäller alltså att en svensk konkursförvaltare i princip är helt självständig i sitt arbete. Varken en enskild borgenär, hela borgenärskollektivet eller konkurstillsynen har beslutande­rätt i en konkurs. Förvaltaren har däremot en skyldighet att i viktigare frågor höra konkurs­tillsynen, särskilt berörda borgenärer och i vissa fall gäldenären.[50] Frågan om vilka borge­närer som kan anses särskilt berörda är inte alltid helt klar men en borgenär ska kunna påverka förvaltningen i den mån borgenärens utdelning påverkas i någon nämn­värd omfatt­ning. Som exempel på viktigare frågor kan nämnas fortsatt drift av gäldenärens rörelse, försäljning av värdefull egendom och inledande av rättegång för konkursboets räkning.

Förvaltaren bedömer i vad mån hen är skyldig att höra borgenärer och om det bara finns en tänkbar lösning på en fråga kan det saknas skäl för förvaltaren att höra berörd borgenär.[51] Det är inte ovanligt att förvaltaren hör konkurstillsynen i de fall särskilt berörda borgenärer utgörs av ett större antal oprioriterade borgenärer där ingen borgenär genom storleken på sin fordran intar en särställning. Konkurstillsynen representerar inte någon särskild borgenär. Ett hörande med konkurstillsynen ersätter inte ett hörande med särskilt berörda borgenärer.

I direktivet är tanken att en borgenärskommitté ska tillvarata sådana borgenärers intressen som på grund av begränsade resurser eller geografiskt avstånd inte skulle delta i förfarandet.[52] Detta är i och för sig lovvärt. Men borgenärer har inte sällan motstridiga intressen och enligt Skatteverket kan en borgenärskommitté inte anses råda bot på detta. Istället utgör i Sverige konkurs­tillsynen en garant för att enskilda borgenärer inte särbehandlas negativt. Vid återvinnings­frågor kan det t.ex. finnas motstridiga borgenärsintressen om boets tillgångar bara utgörs av egendom som omfattas av företagshypotek. Om boet vinner processen kommer det som återvunnits att tillfalla boets allmänna borgenärer. Om förvaltaren förlorar processen kommer boet att få betala motpartens rättegångskostnader som massagäld, i det här exemp­let alltså med tillgångar som omfattas av företagshypotek. Det finns således en intresse­konflikt mellan de av boets borgenärer som har företagshypotek till säkerhet för sin fordran och de borgenärer vars fordringar är oprioriterade. Konkurstillsynen bör alltid sträva efter att förvaltaren hela tiden tar till vara borgenärernas gemensamma rätt och bästa.

Med direktivet riskerar Sverige nu alltså att behöva återinföra borgenärs­samman­träden och borgenärskommittéer även i konkursförfarandena. Skatteverket anser att detta enbart fördyrar konkursförfarandet för alla inblandade och att nyttan av detta starkt kan ifrågasättas. De argument som anfördes när den svenske lagstiftaren förenklade konkursförfarandet för drygt 40 år sedan gäller fortfarande.

3 Konsekvenser för Skatteverket

Genom direktiv (EU) 2015/849 ålades medlemsstaterna att inrätta centraliserade automatiserade mekanismer.[53] Det pågår ett arbete inom EU med att koppla samman dessa mekanismer och bedömningen är att den lösningen finns på plats inom 3-4 år.

I kostnadsberäkningen nedan utgår Skatteverket från att de svenska domstolarna ansluter sig till kontomekanismen utifrån samma förutsättningar som gäller idag för behöriga myndigheter. Skatteverket utgår alltså från att det inte behövs någon särskild anpassning utan att det endast handlar om anslutning till den befintliga lösningen. Utifrån dessa förutsättningar har verket gjort en estimering för att uppskatta tillkommande kostnader för Skatteverket. Anslutning av en domstol till kontomekanismen innebär en engångskostnad om ca 800 000 kr (ca 1 000 timmar). Det kan antas att domstolarna gör detta genom en gemensam teknisk anslutning så att endast en engångskostnad uppkommer. Därtill kommer en årlig förvaltningskostnad om ca 80 000 kr. Om det skulle behövas särskilda anpassningar av systemet så krävs en djupare analys och kostnadsberäkning då ett sådant alternativ sannolikt medför ökade kostnader. Ett exempel på en sådan särskild anpassning skulle kunna vara att ytterligare finansiella institut behöver anslutas till kontomekanismen förutom de som redan omfattas av lagen. Att ansluta ett nytt finansiellt institut tar i genomsnitt ca 3 månader. En annan påverkan blir om innehållet i existerande frågor till instituten behöver förändras då detta även kan påverka existerande regelverk och kan därför ta längre tid.

Det är oklart om Skatteverkets gåvoregister mellan makar samt registret med bouppteckningar omfattas av förslaget till direktiv. Om detta är fallet så kommer anslutningskostnader att uppstå.

Hanteringskostnader för Skatteverket som borgenär är mycket svårt att bedöma. Med stor sannolikhet kommer förslaget i stor utsträckning ha betydelse för verkets nuvarande sätt att arbeta med borgenärsfrågor samt närliggande arbete. Förändringar kommer att krävas av hur Skatteverket jobbar med urval samt i verkets arbetsmetodik.

Förslaget om borgenärskommittéer kan komma att innebära ett ökat resursbehov.