Inkomsttaxering 2006-2009
 
Det amerikanska bolaget A Corp ägde genom helägda dotterbolag i USA och Spanien samtliga aktier i X AB. A Corp ägde också samtliga aktier i det danska företaget Y ApS.  
 
X AB avsåg att lämna koncernbidrag till Y ApS för att utjämna underskott hos det senare företaget. Förutsättningar för avdrag för koncernbidrag förelåg inte eftersom det danska företaget inte var skattskyldigt i Sverige för den näringsverksamhet som bidraget hänförde sig till. Frågan var om en prövning mot reglerna om etableringsfriheten i artiklarna 43 och 48 eller mot reglerna om fria kapitalrörelser i artiklarna 56-60 EG-fördraget (EG) ledde till att avdrag ändå skulle medges. 

Nämnden gjorde följande bedömning.

"För ett moderföretag med hemvist i en medlemsstat inom EU utgör innehav av dotterföretag i andra medlemsstater en sådan etablering som omfattats av artikel 43 EG (jfr artikel 48). Om man som det svenska dotterföretaget hävdar utgår från att den svenska bestämmelsen — enligt vilken rätten till avdrag för koncernbidrag till ett dotterföretag i en annan medlemsstat görs beroende av om detta företag är skattskyldigt i Sverige eller ej - utgör ett hinder mot rätten till fri etablering så är det enligt nämndens mening att förstå så att fråga är om moderföretagets utövande av etableringsfriheten (jfr mål C-324/00 Lankhorst-Hohorst, REG 2002 s. I-9977, punkten 32).

Reglerna om etableringsfrihet är emellertid enligt sin ordalydelse begränsade till, såvitt nu är i fråga, att ett företag i en medlemsstat utövar etableringsfriheten genom att driva verksamhet genom dotterföretag i andra medlemsstater inom EU. I förevarande fall är moderföretaget ett amerikanskt företag som bedriver verksamhet genom innehav av dotterföretag inom EU. Reglerna om etableringsfriheten kan därför inte åberopas.

Den fråga som ställs gäller även tillämpningen av reglerna om fria kapitalrörelser i artiklarna 56-60 EG. I artikel 56 anges att bestämmelserna i dessa artiklar förbjuder restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater och tredje land.

Av fast rättspraxis från EG-domstolen framgår att vad som avses med en kapitalrörelse skall avgöras med ledning av den nomenklatur som finns i bilaga 1 till direktiv 88/361/EEG. Under rubriken XII P(= kapitalrörelser) In- och utförsel av finansiella tillgångar anges i punkten 2 att alla slags betalningsmedel utgör kapitalrörelser.

Den situation som är föremål för prövning i förevarande fall — rätten att utväxla koncernbidrag med avdragsrätt mellan dotterföretag i olika medlemsstater — utgör alltså en kapitalrörelse. Utövandet av koncernbidragsrätten är emellertid samtidigt en följd av moderföretagets etablering av dotterföretag i medlemsstaterna. Det innebär att förfarandet i princip omfattas både av reglerna om fri etableringsrätt och reglerna om fria kapitalrörelser.

Av EG-domstolens praxis får emellertid anses följa att den fria etableringsrätten är överordnad de fria kapitalrörelserna i ett fall som detta (se dom den 12 september 2006 i mål C-196/04, Cadbury Schweppes plc och Cadbury Schweppes Overseas Ltd punkten 33 och dom den 12 december 2006 i mål C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, punkterna 38 och 165; jfr dom den 3 oktober 2006 i mål C-452/04, Fidium Finanz, punkterna 34 och 48-49). Det innebär att den ifrågasatta bestämmelsen skall prövas mot reglerna om etableringsfriheten och inte mot reglerna om fria kapitalrörelser.

Med hänsyn härtill är X AB inte heller med stöd av EG-rätten berättigat till avdrag för koncernbidrag till det danska dotterföretaget.

I den mån ansökan inte besvarats avvisas den." 

Kommentar: Skatteverket har överklagat förhandsbeskedet och yrkat att det fastställs.